La resolución del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, sin causa justificada, da lugar en muchas ocasiones a una interpretación, en nuestra opinión, errónea y extralimitada del art. 49.1,d) del Estatuto de los Trabajadores.
El legislador laboral en su momento optó, por no regular expresamente el plazo de preaviso ni las consecuencias de su omisión, para el caso de que un trabajador decidiera dar por finalizada su relación laboral de manera voluntaria, sin embargo, abrió la puerta para que por la vía de la costumbre o la negociación colectiva se estableciera el plazo legal de preaviso, sin resolver nada en cuanto a las consecuencias de su omisión.
Ante el vacio legal existente pueden darse tres situaciones:
a) Que exisitiendo convenio colectivo o costumbre del lugar donde se determine el plazo de preaviso y las consecuencias de su omisión, el empresario opte por no aplicar las mismas proceidnedo sin más a resolver la relación laboral aunque el trabajador no haya cumplido con el plazo de preaviso impuesto por el convenio o la costumbre del lugar.
b) Que estando regulado en convenio colectivo o costumbre de lugar (siempre que esta pueda probarse), las empresas descuenten el equivalente al salario de los días en que el plazo de preaviso se había incumplido.
c) Que no regulando el convenio colectivo o la costumbre ni el plazo de preaviso ni la consecuencias de su omisión, las empresas apliquen por analogía el criterio del art. 53.4 del E.T. “cobrandose” la indemnización por la falta de preaviso del mismo modo que el empresario indemniza la falta de comunicación para el caso de despido objetivo. Entendiendo en muchos casos que el plazo de preaviso debe equipararse a los quince días que para la finalización de los contratos de duración de terminada determina el art. 8.3 del R.D 2720/98.
Alguna Sentencia venía admitiendo esta posibilidad con el pretexto de que se trataba de “una indemnización normativamente tasada de perjuicios, no condicionada a la efectiva demostración de la existencia de éstos, ya fuese para minorarla o excluirla ···, se trata, en definitiva de reflejar sobre el trabajador los efectos del preaviso incumplido por éste, en términos análogos a los que tiene sobre el empresario en los supuestos en que, siendo éste el obligado a darlo, lo incumple, sustituyéndolo por los salarios correspondientes (53.4 E.T)”.
No compartimos el criterio mantenido por el T.C.T, puesto que la interpretación analógica, en este caso, supone una abierta contradicción con el art. 58.3 del E.T., que precisamente prohibe las multas de haber en el ámbito de las relaciones laborales.
Después de lo que llevamos dicho hasta el momento,no cabe duda que la dicción del art. 49.1,d) del Estatuto de los Trabajadores, requiere un breve análisis, para comprender los efectos y consecuencias del mismo en la extinción voluntaria por parte del trabajador de la relación laboral.
Cuando el art. 49.1,d), hace referencia a la regulación del preaviso por parte de los convenios o la costumbre, en ningún caso se faculta o advierte de las consecuencias que tendrá esa falta de preaviso.
Una regulación del preaviso basada en la costumbre, debe ser probada, y en ningun caso, puede ser contraria a la ley (art. 1.3 C.C y 3.4 E.T).
En cuanto a la regulación que el convenio colectivo realice del preaviso, siguiendo la habilitación formulada por el art. 49.1,d) pensamos que no puede entenderse extensible a las consecuencias que la falta del preaviso, debe generar entre las partes. Si bien es cierto que convenio colectivo, tiene fuerza de ley entre las partes, no es menos cierto que esa fuerza de ley garantizada en el art. 37.1 de la Constitución reconociendo la fuerza vinculante de los convenios debe respetar la subordinación jerárquica del convenio colectivo respecto a la legislación, lo que implica que el convenio colectivo, ha de adecuarse a lo establecido en las normas de superior rango jerárquico.
La más reciente doctrina jurisprudencial coincide al considerar que el descuento de salarios por falta de preaviso, aunque esté recogida en el convenio colectivo, es contraria al art. 58.3 del Estatuto de los Trabajadores que prohibe al empresario sancionar con multas de haber5.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, queda abierta la posibilidad de exigir al trabajador que incumpla la falta de preaviso establecida por la costumbre, o la pactada en convenio colectivo, una indemnización por los daños y perjucios causados, siempre que el plazo de preaviso haya sido pactado en el contrato de trabajo o viniera recogido en el convenio colectivo regulador de la relación individual de trabajo, siempre y cuando se pudieran probar los daños y perjuicios causados aunque fuera de manera indiciaria.
